Warszawa, dnia 23.12.2005r.
PREZES URZĘDU ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Tomasz Czajkowski
Szanowny Pan Stanisław Kogut
Senator Rzeczypospolitej Polskiej
W odpowiedzi na Pana oświadczenie złożone podczas 2. posiedzenia Senatu RP w dniu 15 listopada 2005 r., na podstawie art. 49 ust. 5 Uchwały Senatu Rzeczypospolitej Polskiej - Regulamin Senatu (tekst jednolity: M.P. z 2002 r. Nr 54 póz. 741 ze zm.) oraz § 51 ust. 2 Uchwały Nr 49 Rady Ministrów - Regulamin pracy Rady Ministrów (M.P. z 2002 r. Nr 13 póz. 221 ze zm.), pragnę wyjaśnić co następuje. l. Ustawa Prawo zamówień publicznych uchwalona została w związku z implementacją do polskiego porządku prawnego dyrektyw dotyczących zamówień publicznych na usługi, dostawy i roboty budowlane (dyrektywa 92/50/EWG, dyrektywa 93/36/EWG, dyrektywa 93/37EWG) oraz tzw. dyrektywy sektorowej (dyrektywa 93/38/EWG, dyrektywa 98/4/WE) Zgodnie z art. 30 dyrektywy 93/37, art. 36 dyrektywy 92/50 i art. 26 dyrektywy 93/36 oraz art. 34 ust. 1 dyrektywy 93/38 zamawiający wybiera ofertę: o albo wyłącznie na podstawie najniższej ceny; o albo ofertę uznaną za najkorzystniejszą ekonomicznie. Dyrektywy obok ceny wymieniają przykładowe kryteria oceny ofert związane z przedmiotem zamówienia, takie jak jakość, wartość techniczna, estetyka, użyteczność, serwis i wsparcie techniczne, data zrealizowania usługi, okres bądź termin realizacji, czas w jakim dostawa ma zostać zrealizowana, koszty bieżące, opłacalność, funkcjonalność. Wybierając ofertę najkorzystniejszą ekonomiczne zamawiający ocenia więc oferty kierując się różnymi kryteriami odnoszącymi się do przedmiotu zamówienia.
I.
Powyższe zapisy dyrektyw dotyczące kryteriów oceny ofert znalazły odzwierciedlenie w art. 91 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 91 ustawy - Prawo zamówień publicznych wybór najkorzystniejszej oferty następuje na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Według ustawodawcy kryteriami oceny ofert są cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis, wpływ sposobu wykonania zamówienia na rynek pracy w miejscu wykonywania zamówienia oraz termin wykonania zamówienia (art. 91 ust. 2 ustawy). Zaznaczyć należy, iż wymienione w art. 91 ust. 2 ustawy kryteria wyboru ofert - oczywiście pomijając obowiązkowe kryterium ceny - to jedynie przykładowe kryteria i ich krąg nie jest zamknięty. Oznacza to, iż zamawiający może ustalić również inne kryteria niż te określone ww. przepisie. Dokonując oceny ofert zamawiający musi mieć na względzie treść art. 2 pkt 5 ustawy zgodnie z którym najkorzystniejszą ofertą jest oferta: - która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego (przedmiotowy sposób oceny ofert ustawodawca przewidział jako obowiązkowy w przypadku zamówień publicznych w zakresu działalności twórczej lub naukowej, pod warunkiem, że przedmiotu zamówienia nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący) albo -z najniższą ceną. Jak wynika z przytoczonej definicji ustawodawca wskazał na dwa sposoby oceny ofert. Pierwszy sposób oceny ofert odnosi się do wyboru oferty, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny oraz innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Ten sposób wyboru najkorzystniejszej oferty właściwy jest przede wszystkim w tych postępowaniach, w których jakość przedmiotu zamówienia lub jego inne istotne elementy mogą się zasadniczo różnić. Zatem w każdym przypadku gdy zamawiane usługi, dostawy lub roboty budowlane są zróżnicowane pod względem standardu i jakości ich wykonania, zamawiający może w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazać także inne niż cena, kryteria jakimi będzie się kierował przy wyborze najkorzystniejszej oferty (z wyjątkiem zamówień w zakresu działalności twórczej lub naukowej w sytuacji kiedy przedmiotu zamówienia nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, przy których zamawiający obowiązany jest zastosować prócz ceny także inne kryteria oceny ofert). Kryteria powinny odnosić się do tych elementów, które mogą różnicować poszczególne oferty. Drugi sposób oceny ofert odnosi się do wyboru oferty z najniższą ceną. Zamawiający udzielając zamówienia publicznego na usługi, dostawy lub roboty budowlane może w każdym trybie zastosować jako jedyne kryterium wyboru ofert - kryterium ceny. Inaczej mówiąc, cena jako jedyne kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty może mieć zastosowanie w każdym z trybów wskazanych w ustawie. Biorąc pod uwagę treść art. 91 ust. 2 należy wyraźnie podkreślić, że cena zawsze musi być jednym z kryteriów oceny ofert, choć niekoniecznie kryterium o najwyższej wadze (np. mogłoby to mieć miejsce w przypadkach szczególnie wysokich wymagań jakościowych co do przedmiotu zamówienia). Ustawodawca w żadnym z przepisów ustawy nie określił jaką wartość procentową ma stanowić cena w stosunku do innych kryteriów wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dlatego też, zgodne z prawem jest, że najkorzystniejszą ofertą nie będzie oferta z najniższą ceną lecz oferta, która będzie stanowiła najlepszy bilans ceny oraz innych zastosowanych kryteriów w zależności od ich wagi. Ustawa dopuszcza bowiem ustalenie przez zamawiającego takich kryteriów i nadania im takiej wagi, jaka jest jego zdaniem niezbędna do prawidłowej realizacji konkretnego zamówienia. Należy bowiem zgodzić się z wyrażonym przez Pana Senatora poglądem, że nie zawsze oferta najtańsza będzie najkorzystniejszą pod względem racjonalności i celowości wydatkowania środków publicznych. Podsumowując, przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych dają zamawiającemu możliwość wyboru oferty odpowiadającej jego preferencjom i oczekiwaniom co do przedmiotu zamówienia. Zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia obok ceny również innych kryteriów, co ma umożliwić mu wybór oferty korzystnej cenowo, ale niekoniecznie najtańszej, jak i korzystnej pod innymi względami (np. czas wykonania zamówienia, jakość, zalety estetyczne). Należy jednak podkreślić, iż wybór kryteriów oceny ofert, które zostaną zastosowane w danym postępowaniu oraz nadanie im odpowiedniego znaczenia, należy do wyłącznej kompetencji zamawiającego.
II.
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawa wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie definiuje jednak tego pojęcia. Mając na względzie cel tej regulacji, za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną znacząco odbiegającą od cen przyjętych na rynku, wskazującą na realizację zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od cen zaproponowanych w innych ofertach może być albo świadome działanie albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Wybór jako najkorzystniejszej oferty z rażąco niską ceną stanowi zagrożenie nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości. Aby zapobiec takim sytuacjom ustawodawca przewidział na etapie oceny ofert odpowiednią procedurę. W celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny (art. 90 ust. 1 ustawy). Oceniając przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia, zamawiający bierze pod uwagę takie obiektywne czynniki jak: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów (art. 90 ust. 2 ustawy). Lista czynników będących podstawą oceny wyjaśnień nie jest zamknięta, stąd zamawiający powinien brać pod uwagę również inne obiektywne czynniki wskazane przez wykonawcę. Zamawiający dokonuje oceny podanej przez wykonawcę ceny w dwóch aspektach. Po pierwsze, powinien sprawdzić czy znajduje ona uzasadnienie w obiektywnych czynnikach - czy jest realna, wiarygodna. Po drugie, powinien rozpatrzyć czy nie zachodzi groźba nienależytego wykonania lub niewykonania zamówienia publicznego w przyszłości. Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli wykonawca nie złożył wyjaśnień albo jeżeli ocena wyjaśnień wykonawcy potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy).
III.
Wybór oferty najkorzystniejszej poprzez zastosowanie przewidzianych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteriów oceny ofert należy odróżnić od oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy. Stosownie do treści art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają określone treścią tego przepisu warunki podmiotowe uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odnoszące się m. in. do posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności, posiadania niezbędnej wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, ekonomicznego i finansowego, dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, nie podlegający wykluczeniu z postępowania. Dokonanie przez zamawiającego oceny podmiotowej wykonawców poprzedza czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Są to czynności względem siebie odrębne wywołujące odmienne skutki prawne. Ocena podmiotowa dokonywana jest przez zamawiającego na podstawie kryteriów oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, natomiast ocena przedmiotowa na podstawie kryteriów oceny ofert. Pierwsza z nich ma na celu wyodrębnienie podmiotów zdolnych do realizacji zamówienia. Druga ma na celu wybór oferty najkorzystniejszej, spośród ofert złożonych przez podmioty, które uprzednio zostały uznane za zdolne do realizacji zamówienia publicznego na podstawie kryteriów podmiotowych. Funkcjonalne rozdzielenie oceny podmiotowej od przedmiotowej jest w obecnym prawnym jedną z ważniejszych zasad obowiązujących przy udzielaniu zamówień publicznych. Nierzetelność wykonawcy stanowi przesłankę uzasadniającą wykluczenie go z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy. Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy w ciągu ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania wyrządzili szkodę niewykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie (należy podkreślić, iż może to być jakiekolwiek zamówienie, niekoniecznie zamówienie publiczne), a szkoda ta nie została dobrowolnie naprawiona do dnia wszczęcia postępowania, chyba że niewykonanie lub należyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Podkreślić należy, iż każdy wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składa oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w tym o nie występowaniu względem niego okoliczności skutkującej wykluczeniem z postępowania o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy. W przypadku złożenia fałszywego oświadczenia wykonawca ponosi odpowiedzialność karną na podstawie art. 297 kodeksu karnego.
IV.
Podsumowując, należy stwierdzić, że Prawo zamówień publicznych przewiduje mechanizmy zapobiegające wyborowi oferty złożonej przez wykonawcę, który nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia. Odpowiednie wykorzystanie tych instrumentów prawnych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewnia wybór oferty wykonawcy, który daję rękojmię należytego wykonania zamówienia. 1 Por. art. 29 Dyrektywy Rady 93/37/EWG, art. 25 Dyrektywy Rady 93/36/EWG, art. 35 Dyrektywy Rady 92/50/EWG Odnosząc się do zasygnalizowanej potrzeby stworzenia listy niesolidnych wykonawców pragnę wskazać, że dyrektywy dotyczące zamówień publicznych przewidują jedynie prowadzenie urzędowych list wykonawców dopuszczonych do realizacji zamówień publicznych1. Jednocześnie, przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie określają kompetencji do tworzenia listy niesolidnych wykonawców przez Prezesa Urzędu. Tym samym, ewentualna możliwość stworzenia i prowadzenia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych listy niesolidnych wykonawców wymaga podjęcia odpowiednich działań legislacyjnych.
